失信联合惩戒合作备忘录若干问题研究

《中国工商报》2018年01月30日14:52分类:信用研究

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一、失信联合惩戒合作备忘录的出台背景

失信联合惩戒是社会诚信建设的重要组成部分,也是深化商事制度改革的重要举措。2014年6月14日,国务院印发《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(国发〔2014〕21号),明确以奖惩制度为重点构建守信激励和失信惩戒机制。2014年10月1日,《企业信息公示暂行条例》正式施行,从行政法规层面对失信联合惩戒工作作出了规定。2016年5月30日,国务院印发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号),提出要加快构建以信用为核心的新型市场监管体制,充分运用信用激励和约束手段,加大对诚信主体激励和对严重失信主体惩戒的力度,让守信者受益、失信者受限。工商总局积极参与签订失信联合惩戒合作备忘录,通过信用信息公开和共享,不断完善信用监督、警示和惩戒工作机制,将单一部门在单一领域的惩戒延伸到多个部门在多个领域共同惩戒和约束,以往低价的“失信成本”不复存在,以往“打而不痛”的漏洞不断填补,一次失信所带来的负面影响已然变得沉重而持久,让失信企业寸步难行。

二、失信联合惩戒合作备忘录的构成要素

1惩戒对象

由签署备忘录的惩戒发起部门提供因违反本领域法律法规受到行政处罚、刑事判决或信用约束的当事人(包括企业或者自然人)名单,即一处违法的当事人。

2惩戒措施及实施单位

由签署备忘录的其他部门或单位对惩戒发起部门提供的一处违法的当事人在各自领域依法依规采取追加处罚或惩戒约束措施,形成处处受限的联合惩戒机制。

3实施方式

在信用信息公开和共享的基础上,建立失信联合惩戒系统,由惩戒发起部门通过失信联合惩戒系统向惩戒实施单位提供惩戒对象名单。惩戒实施单位从失信联合惩戒系统接收惩戒对象名单,执行或协助执行备忘录规定的惩戒措施,并将执行情况记录在失信联合惩戒系统。

4信用修复

备忘录的惩戒发起部门对惩戒对象名单实时更新,进行动态化管理,对主动纠错、主动整改的惩戒对象,由备忘录的惩戒发起部门通过失信联合惩戒系统将其从惩戒对象名单中删除。实施单位按照备忘录及有关规定解除惩戒。

5法律及政策依据

在备忘录的附录中,通过列表形式,进一步明确惩戒措施所对应的法律法规依据以及实施单位,厘清职责边界,落实主体责任。

三、失信联合惩戒合作备忘录的基本属性

失信联合惩戒合作备忘录是在现有法律体系框架上,由一个部门发起失信惩戒对象,其他多个部门和单位依法依规实施惩戒和约束措施的工作机制。它的基本属性:一是惩戒对象法定。失信惩戒对象是因严重违法行为或者失信行为依法受到某个部门的行政处罚、刑事判决或者信用约束的当事人(包括企业和自然人)。二是惩戒措施法定。当事人因为受到一次行政处罚、刑事判决或者信用约束后,在其他部门和单位的相关领域依法受到追加约束和惩戒。

截至2017年11月30日,工商总局与有关部门和单位在市场主体监管、司法协助、证券市场监管、财政性资金管理使用、海关认证、税收征管、安全生产、质量监督、食品药品监管等24个行业和领域,签署了24部失信联合惩戒合作备忘录,加强对失信行为的市场性约束和惩戒。

四、合作备忘录的惩戒对象

1市场主体监管领域

2015年9月14日,38家单位联合发布《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》。联合惩戒对象为违背市场竞争准则和诚实信用原则,存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为,被各级工商和市场监管部门吊销营业执照,列入经营异常名录或严重违法失信企业名单,并在企业信用信息公示系统上予以公示的企业及其法定代表人(负责人),以及根据相关法律法规规定对企业严重违法行为负有责任的企业法人和自然人股东、其他相关人员。

2证券市场监管领域

2015年12月24日,22家单位联合发布《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为被中国证监会及其派出机构依法予以行政处罚、市场禁入的上市公司及相关机构和人员等责任主体。

3司法协助领域

2016年1月20日,44家单位联合发布《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人,包括自然人和单位。

4安全生产领域

2016年5月9日,18家单位联合发布《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为在安全生产领域存在失信行为的生产经营单位及其法定代表人、主要负责人、分管安全生产的负责人、负有直接责任的有关人员等。

5环境保护领域

2016年7月20日,31家单位联合发布《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为在环境保护领域存在严重失信行为的生产经营单位及其法定代表人、主要负责人和负有直接责任的有关人员。

6食品药品监管领域

2016年9月13日,28家单位联合发布《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为食品药品监督管理部门公布的存在严重失信行为的食品(含食品添加剂)、药品、化妆品、医疗器械生产经营者。

7质量监督领域

2016年10月20日,26家单位联合发布《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为违反产品质量管理相关法律、法规,违背诚实信用原则,经过质检部门认定存在严重质量违法失信行为的生产经营企业及其法定代表人。

8电子商务监管领域

2016年11月10日,8家单位联合发布《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》。联合惩戒对象为涉嫌违法违规的“炒信黑名单”,即组织、参与、协助“炒信”的各类主体,包括但不限于为炒信行为提供账号服务、数据服务、技术服务、物流服务、资金服务、信息传播服务的单位、个人、网站等。

9财政性资金管理使用领域

2016年12月14日,28家单位联合发布《关于对财政性资金管理使用领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为财政部、国家发改委会同有关部门确定的在财政性资金管理使用领域中存在弄虚作假、虚报冒领、骗取套取、截留挪用、拖欠国际金融组织和外国政府贷款到期债务等失信、失范行为的单位、组织和有关人员。

10税收征管领域

2016年12月30日,34家单位联合发布《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录(2016版)》。联合惩戒对象为税务机关根据《国家税务总局关于修订〈重大税收违法案件信息公布办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2016年第24号)等有关规定,公布的重大税收违法案件信息中所列明的当事人。

11统计监管领域

2016年12月30日,27家单位联合发布《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为在依法开展的政府统计调查中,编造虚假统计数据、虚报(瞒报)统计数据数额较大或者虚报率(瞒报率)较高,经统计部门根据《统计上严重失信企业信息公示暂行办法》(国家统计局公告2014年第3号)等有关法规规定,依法认定并通过国家统计局网站公示的统计上严重失信企业及其法定代表人、主要负责人和其他负有直接责任人员。

12交通运输行业

2017年2月9日,36家单位联合发布《关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为交通运输部门根据《交通运输部办公厅关于界定严重违法失信超限超载运输行为和相关责任主体有关事项的通知》和相关法律、法规、规章及规范性文件等规定,公布的严重违法失信超限超载运输车辆的相关责任主体。

13农资生产经营领域

2017年2月23日,29家单位联合发布《关于对农资领域严重失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为在农资生产经营领域存在严重失信行为的企业及其法定代表人、主要负责人和直接负责的主管人员。

14金融监管领域

2017年3月9日,21家单位联合发布《关于对涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为列入涉金融严重失信人名单的当事人。

15海关认证领域

2017年3月14日,33家单位联合发布《关于对海关失信企业实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为海关根据《中华人民共和国海关企业信用管理暂行办法》(海关总署令第225号)认定的海关失信企业及其法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员。

16电子认证服务行业

2017年5月4日,17家单位联合发布《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为工业和信息化部认定并公布的存在严重失信行为的电子认证服务机构,未经许可从事电子认证服务的企事业单位或其他组织及其法定代表人、主要负责人和负有直接责任的有关人员。

17电力行业

2017年5月16日,17家单位联合发布《关于对电力行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为违反电力管理等相关法律、法规规定,违背诚实信用原则,经政府主管部门认定存在严重违法失信行为并纳入电力行业“黑名单”的市场主体及负有责任的法定代表人、自然人、股东、其他相关人员。

18盐业行业

2017年6月21日,27家单位联合发布《关于对盐行业生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为国务院盐业主管机构公布的存在严重失信行为的食盐和非食用盐产品生产经营者。

19石油天然气行业

2017年8月2日,20家单位联合发布《关于对石油天然气行业严重违法失信主体实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为石油天然气行业从事勘探开发、储运、加工炼制、批发零售及进出口等业务,违反相关法律、法规、规章及规范性文件规定,违背诚实信用原则,经有关主管部门认定存在严重违法失信行为并被列入石油天然气行业严重违法失信名单的市场主体。

20运输物流行业

2017年8月24日,20家单位联合发布《关于对运输物流行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为违反运输物流行业相关法律、法规、规章及规范性文件规定,违背诚实守信原则,经政府行政管理部门认定存在严重违法失信行为并被列入运输物流行业“黑名单”的市场主体及负有直接责任的法定代表人、企业负责人、挂靠货车实际所有人及相关人员。

21保险领域

2017年8月28日,31家单位联合发布《关于对保险领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为保险监督管理部门依法认定的存在严重违法失信行为的各类保险机构、保险从业人员以及与保险市场活动相关的其他机构和人员。

22对外经济合作领域

2017年10月31日,28家单位联合发布《关于对对外经济合作领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为被对外经济合作主管部门和地方列为对外经济合作领域严重失信行为的责任主体和相关责任人。

23国内贸易流通领域

2017年11月9日,30家单位联合发布《关于对国内贸易流通领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为批发零售、商贸物流、住宿餐饮及居民服务等国内贸易流通领域,违反相关法律、法规、规章和规范性文件,违背诚实信用原则,经有关主管部门确认存在严重违法失信行为的市场主体。

24农民工工资领域

2017年11月29日,30家单位联合发布《关于对严重拖欠农民工工资用人单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。联合惩戒对象为存在严重拖欠农民工工资违法失信行为的用人单位及其法定代表人、主要负责人和负有直接责任的有关人员。

五、合作备忘录的主要惩戒措施

1在准入和支持方面

限制取得相关的生产经营行政许可,禁止参加政府采购活动,限制参与建设工程招投标,限制取得政府供应土地,限制取得政府补贴性资金支持。

2在监管方面

限制成为海关认证企业。在纳税信用管理中,将失信状况作为信用信息采集和评价的审慎性参考依据,加强日常监管检查,提高随机抽查的比例,增加频次,并可依据法律、法规对其采取行政监管措施。对失信被执行人(老赖),限制乘坐飞机、高铁及住宿较高星级宾馆、酒店等部分高消费行为,限制子女就读高收费私立学校。

3在金融方面

限制融资授信;限制、暂停发行企业债券;限制股票发行;在审批证券公司、基金管理公司及期货公司的设立及变更持有5%以上股权的股东、实际控制人时,将其失信信息作为审批的重要参考。

4在从业资格方面

限制担任国有企业法定代表人、董事、监事,限制担任事业单位法定代表人,限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员,限制担任上市公司、债券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员等,对其证券、基金、期货从业资格申请予以从严审核,对已成为证券、基金、期货从业人员的相关主体予以关注,限制担任保险公司的董事、监事、高级管理人员,限制担任企业法定代表人、董事、监事及经理。

5在社会形象方面

限制获得荣誉称号;对失信生产经营单位,不得授予文明单位等荣誉称号,已获得荣誉称号的予以撤销;对失信生产经营单位法定代表人、主要负责人和直接责任人,不得授予道德模范、五一劳动奖章等荣誉称号,已获得荣誉称号的予以撤销;失信生产经营单位相关负责人不应推荐其为人大代表候选人、政协委员人选,也不得评优表彰。

六、合作备忘录中工商和市场监管部门的职责任务

1工商和市场监管部门负责发起惩戒对象由其他单位实施惩戒措施

(1)工商和市场监管部门发起的惩戒对象为被列入经营异常和严重违法失信行为的当事人,依据是《企业信息公示暂行条例》第十八条规定。其他部门和单位应当依法在以下领域对被列入经营异常和严重违法失信行为的当事人实施惩戒措施:工业和信息化部、国家网信办限制从事互联网信息服务;证监会限制担任证券公司、基金管理公司、期货公司董事、监事和高级管理人员;人民银行、银监会融资授信限制;最高人民法院、民航局、铁路局限制部分高消费行为;国土资源部限制取得政府供应土地;财政部限制参与政府采购活动;国家发改委、商务部、住房和城乡建设部、水利部等部门限制参与工程招投标;海关总署限制成为海关认证企业;证监会限制证券期货市场部分经营行为;交通运输部禁止受让收费公路权益;安全监管总局、住房城乡和建设部等部门限制取得安全生产许可证;国家发改委、财政部限制取得政府资金支持;国家发改委限制企业债券发行;质检总局限制取得生产许可;质检总局列为检验检疫失信企业;各有关部门限制获得相关荣誉;国家网信办通过主要新闻网站向社会公布;各部门依据本领域内法律法规规章正在实施的,针对未年检企业的限制、禁入和其他惩戒措施,应适用于被工商行政管理部门列入经营异常名录和严重违法失信企业名单的当事人。

2工商和市场监管部门对其他单位发起的惩戒对象实施的惩戒措施

(1)工商和市场监管部门依据《公司法》第一百四十六条规定,对以下惩戒对象采取市场准入及任职资格限制:对最高人民法院提供的失信被执行人(老赖)限制在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员;对安全监管总局提供的存在失信行为的生产经营单位的相关责任人,在法定期限内不得担任相关生产经营单位的法定代表人、负责人,已经担任的依法责令办理变更登记;对食品药品监督管理部门提供的存在严重失信的自然人,依法限制其担任食品药品生产经营企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员;对财政部、国家发改委提供的失信责任主体依法限制担任国有企业法定代表人、董事、监事;对税务总局提供的因税收违法行为,触犯刑事法律,被判处刑罚,执行期满未逾5年的当事人,限制其担任企业的法定代表人、董事、监事及经理;对统计局提供的失信人员依法限制担任国有企业法定代表人、董事、监事;对农业部门提供的农资生产经营领域失信企业,依法限制其法定代表人担任相关企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员;对人民银行、银监会、证监会、保监会提供的涉金融严重失信人限制担任国有企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员;对海关总署提供的犯有走私罪的海关失信企业,在一定期限内,依法限制其法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员成为其他公司的法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员;对海关总署提供的失信企业限制其法定代表人(负责人)担任国有独资公司董事、监事及国有资本控股或参股公司董事、监事及国有企业的高级管理人员,已担任相关职务的,提出其不再担任相关职务的意见;对国家发改委提供的电力行业失信企业限制其法定代表人担任有关企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员;对工业和信息化部提供的盐行业严重失信的自然人,依法限制其担任食品药品生产经营企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员;对保监会提供的保险领域违法失信当事人,将其违法失信记录作为被聘任为国有独资公司董事、监事及国有资本控股或参股公司董事、监事及国有企业高级管理人员的重要参考;对交通运输部门提供的运输物流行业失信主体限制其担任国有企业法定代表人、董事、监事。

(2)依据《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)的通知》《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》等规定,对以下惩戒对象实施监管和处罚:对安全监管总局提供的吊销或者撤销安全生产许可证的存在失信行为生产经营单位,依法撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记;限制存在失信行为的生产经营单位发布广告。对环境保护部公布的存在严重失信行为的生产经营单位作为重点监管对象,加大日常监管力度,提高抽查的比例,增加频次。对质检总局提供的失信企业增加日常监督检查频次和提高随机抽查概率。对国家发改委提供的“炒信黑名单”各类组织限制网络广告推广。将农业部门提供的农资生产经营领域失信企业纳入重点监管对象,增加日常监督检查频次和提高随机抽查概率。将人民银行、银监会、证监会、保监会提供的列入涉金融严重失信人名单的当事人作为重点监管对象,加大日常监管力度,按照相关规定,提高随机抽查的比例,增加频次。对工业和信息化部提供的已吊销电子认证服务许可的机构,责令限期变更营业执照经营范围或者办理注销登记。对对外经济合作主管部门提供的对外经济合作领域严重失信行为的责任主体发布的广告予以重点监管,经核实是虚假违法广告的立即责令停止发布,依法查处。

(3)依据《企业信息公示暂行条例》第七条规定,将以下惩戒对象信息通过国家企业信用信息公示系统向社会发布:中国证监会提供的上市公司相关主体违法失信信息;最高人民法院提供的失信被执行人(老赖)信息;安全监管总局提供的存在失信行为的生产经营单位行政处罚信息,对存在失信行为的生产经营单位变更名称的,将变更前后的名称在企业信用信息公示系统上公示;环境保护部提供的失信生产经营单位信息;食品药品监管部门提供的食品药品生产经营严重失信者名单信息;质检总局提供严重质量违法失信联合惩戒对象的相关信息,对存在失信行为的生产经营单位变更名称的,将变更前后的名称在企业信用信息公示系统上公示;财政部、国家发改委提供的财政性资金管理使用领域相关失信责任主体信息;税务总局提供的重大税收违法案件信息;统计局提供的失信企业和失信人员信息;交通运输部提供的严重违法失信超限超载运输车辆的相关责任主体信息;国家发改委提供的涉金融严重失信人名单;海关总署提供的海关失信企业信息;工业和信息化部提供的失信机构和失信人员信息;国家发改委提供的电力行业严重违法失信市场主体及其有关人员信息;在申请粮食进口关税配额时,将盐行业严重失信企业列入国家企业信用信息公示系统受惩黑名单的失信信息作为限制配额依据;国家发改委提供的石油天然气行业严重违法失信主体信息;保监会提供的保险领域违法失信当事人信息;国家发改委提供的运输物流行业失信主体信息;商务部提供的国内贸易流通领域严重违法失信主体信息;人力资源和社会保障部提供的严重拖欠农民工工资违法失信行为的用人单位及其法定代表人、主要负责人和负有直接责任的有关人员信息。

七、有关合作备忘录的思考与建议

加快完善合作备忘录,为联合惩戒提供完备的法律保障。失信联合惩戒合作备忘录是实施失信联合惩戒的法定依据,然而,当前已签署的失信联合惩戒合作备忘录在失信行为的界定和信用约束的力度上都存在一定的差距。建议政府部门以法律框架为基础,科学界定失信行为,明确惩戒措施与其他法律制裁之间关系,拓展惩戒对象的领域和范围,加大失信违法成本及相关自然人的制约,进一步推动失信联合惩戒合作备忘录的完善和配套。

突出“四谁”监管原则,推进合作备忘录落实到位。建议相关部门按照“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则,明确联合惩戒事项,建立失信联合惩戒措施清单,推进合作备忘录落实到位。

坚持信息共享为基础,实现联合惩戒完整闭环。各地区、各有关部门按照国务院印发《政府部门涉企信息统一归集公示工作实施方案》要求,依托国家企业信用信息公示系统,将各地区、各部门的企业注册登记备案、行政许可、行政处罚、纳入经营异常名录和严重违法失信企业名单、抽查检查结果等,及时、准确、全面地进行归集并记于企业名下,实现企业信息归集“横向到边,纵向到底”的全覆盖,进一步拓展企业信息跨部门、跨领域融合互通的广度和深度。(严蔚兰,作者单位:上海市工商局)

注:本文转自源点信用公众号摘编的《中国工商报》2018年1月11日,作者严蔚兰,单位上海市工商局。本文所关注的是失信联合惩戒合作备忘录的出台背景、构成要素、基本属性、惩戒对象、主要惩戒措施、工商和市场监管部门在联合惩戒工作中的职责定位以及对有关合作备忘录的思考等问题。

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[责任编辑:杨佳佳]