2019年1月12-13日,由中山大学公法研究中心主办的“国家治理与信用立法”学术研讨会在中大学人馆召开。来自北京大学、清华大学、上海交通大学、浙江大学、四川大学、西南政法大学、西北政法大学、中国海洋大学、华东师范大学、常州大学、香港城市大学、澳门大学、暨南大学、华南师范大学、广东外语外贸大学、广州大学、广东工业大学、广东金融学院等省内外高等院校以及国家商务部信用研究所、广东省人大常委会法工委、广东省司法厅、广东省发展和改革委员会、阿里巴巴法律研究中心等单位的专家学者和实务工作人员共70余人参加会议,以多学科的视角探讨了“国家治理与信用立法”问题。
研讨会开幕式由中山大学公法研究中心主任刘恒教授致辞。刘恒教授对与会嘉宾表示衷心欢迎后,对其主持的“全面推进依法治国与国家治理法治化研究”国家社科基金重大专项项目和“广东省社会信用条例”的立法课题进行介绍,从课题调研、资料收集、条文起草等方面阐述了两个课题的基本情况。刘恒教授指出,广东社会信用立法是在国家治理背景下的地方立法实践探索,将国家课题与地方课题、理论探讨与实务探讨、宏观设计与微观精细结合起来;更进一步讲,系将国家社会治理现代化和地方基层探索结合起来,努力实现国家顶层设计以地方基层探索为基础、地方基层探索合法性得到国家顶层设计确认的良性互动。刘恒教授进而介绍了本次会议的议程设置,包括信用体系、信用惩戒、信用治理和信用立法四大专题,其中,前三个专题是信用立法研究的基础性问题。他表明,目前实践中讨论得最为热闹的是“信用惩戒”这一专题,而实务界与理论界对此所持的立场差别大,实务界认为信用惩戒是“一处失信、处处受限”格局构建的强有力工作抓手,理论界则多持反对态度,担忧信用惩戒会导致公民个人权利受到不当限制。在这样的背景下,刘恒教授希望各位与会嘉宾能对相关论题展开全面的讨论。最后,他再次对各位专家学者的到来表示真诚感谢和热烈欢迎,并期待本次会议圆满成功。
迈向信用社会——信用体系的建构
第一单元的主题为“迈向信用社会——信用体系的建构”,由中国行政法学研究会副会长、华南师范大学法学院薛刚凌教授主持。本单元由五位报告人分别从不同角度围绕单元主题阐发观点。
国家商务部信用研究所所长、国家商务部研究院信用评级与认定中心主任、中国服贸协会商业保理委员会主任兼秘书长韩家平就“信用社会的立法需求”进行发言。韩所长首先总结了我国社会信用体系建设的八大进展和八大挑战,进而说明我国加快社会信用立法的必要性和紧迫性。其次,对比介绍了国内外信用立法体系建设:西方国家的信用立法主要围绕着经济和金融领域的风险管理展开;中国的信用立法涉及范围更广,是包括政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信等多领域的社会治理。最后,针对我国信用立法的基本思路和主要内容发表看法和建议。韩所长指出,我国信用立法体系可以分为市场信用和公共信用两大领域。一方面,市场信用立法目前主要由央行推动,法规范畴与西方国家基本一致,以《征信业管理条例》最为典型,建议继续推动市场信用立法配套法律法规的制定与完善;另一方面,公共信用立法需求目前显得最为迫切,建议首先制定公共信用信息条例,同时推动其他法规的建设。公共信用信息条例应当具体包括明确社会信用体系建设的组织领导机制,界定公共信用的概念,规范公共信用信息和市场信用信息的归集、披露和应用活动,实现信用信息有效共享和应用,建立健全守信联合激励和失信联合惩戒机制,促进公共信用服务行业发展等内容。至于市场信用和公共信用两个立法领域衔接的问题一时无法解决,建议先予以搁置,以便加快推动我国社会信用立法的进程。
中国信用研究中心主任、北京大学经济学院章政教授以“我国社会信用体系建构的若干思考”为题进行发言。章教授从我国信用体系建构历程出发,重点阐述在由政府主导的信用体系已基本形成的情况下,仍应发动社会和市场力量,建构以责任为核心的自治型社会结构,从而推动我国社会信用体系的进一步发展。首先,我国经过20年左右的实践探索,已逐步形成以政府为主导的社会信用体系构架,但社会信用问题依然层出不穷,并且在互联网社会及高新技术快速发展的时代背景下,呈现出许多新特点。其次,不同于将信用关系的根源定义为道德、利益、契约或法律的判断,对信用缺失问题的追究应当落脚于“责任”,亦即应当将信用关系回归到责任关系上来。失信问题无法杜绝,只能通过信用社会中的“免疫机制”加以解决,责任即是“免疫机制”的核心。最后,观察目前我国信用体系建设的情况,可以发现社会和市场的力量尚未得到充分发挥;而针对我国信用问题所呈现的新特点,社会和市场力量的重要性不言而喻。今后,社会信用体系建设的目标应当定位于不断加强社会主体的责任关系与内在制约,推动中国社会向自治型社会结构发展,强调信用体系中“责任”的核心地位,使信用问题能直接在信用社会中被预防和解决。
香港城市大学法学院副院长林峰教授围绕“澳洲及新西兰的数据共享制度:对中国信用立法的借鉴意义”进行了发言。林峰教授认为,澳洲和新西兰在政府数据(信息)共享领域的做法较为成熟,对中国信用信息立法具有一定的借鉴意义。国外
的立法重点在于保护个人信息,然而,各国在实践中也逐渐发现,强调个人信息的保护导致政府部门之间数据共享的门槛高、难度大,在一定程度上会对公共服务职能的履行造成障碍。澳大利亚维多利亚州针对该问题,制定了一个指引,该指引将政府数据共享分为两类:一是基于部门之间所签订的、经私隐专员批准的协议所进
行的系统性共享;二是基于某些特别的需要所进行的共享。新西兰针对该问题的处理与澳大利亚维多利亚州的立法有类似之处,但其《私隐法》第54条针对该问题的规定相较澳大利亚维多利亚州的立法更为简单,规定只要满足以下条件,私隐专员即可以允许信息的共享:一是为维护公共利益,二是为保护个人利益。此外,还保有退出选择,即这种数据分享以个人的同意为前提,若个人选择放弃数据分享的可得利益,则政府应当尊重其拒绝分享的选择。与澳大利亚、新西兰等国以信息保护为主导、以共享为例外的理念不同,我国的立法理念更加侧重信息共享。林峰教授认为,虽然理念不同,但域外经验仍有借鉴的价值,即可将澳大利亚、新西兰相关立法中作为例外的共享事项引入我国立法中,从而就政府数据的共享范围形成广泛认可的规则。
中国行政法学研究会副会长、西北政法大学行政法学院王周户教授以“信用社会的法治规制之思考”为题进行发言。王教授指出“法治”本身涵盖了法治的理念、法治的思维、法治的方法、法治制度化、法治的执行体制等全方面内容,并提出关于社会信用法治规制的四个基本问题:一是对信用是最低的道德要求抑或是较高层次的道德要求的判断问题。如果是前者,法律规范应当将其界定为义务,并侧重对不遵循义务的惩戒;如果是后者,则应当关注、设定信用激励机制,进行引导和鼓励。王教授指出现在我们所讨论的社会信用既是个人最低义务性要求又是高级社会的复杂信用问题,因此需要激励性和倡导性的立法思路模式解决。二是因为社会信用是涉及公法、私法相互交集的问题,当我们依赖公权力对社会进行介入时,应当警惕政府不诚信甚至公然滥用公权力的情况。三是不同专业领域的专业法律规范与社会信用研究的关系问题。各个领域的专业法律所规范中往往也包含了与信用相关的内容,在构建社会信用的大框架时,应当思考如何将现有的多领域内容统筹一体。四是应当回答社会信用体系构建与既有法规制度盘活之间的关系。应当认真分析既有法律制度预期规制效果未能实现的原因,而非立即转向既有法律法规制度之外寻求全新的解决方法。
中国海洋大学法学院副院长戴昕教授沿时空维度,以“从黑名单到智慧城市”为题介绍了我国社会信用体系建设的发展。戴教授首先提到,国务院《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》要求于2020年初步建成社会信用体系,而该目标的实现需要经过两个阶段,包括以建立完善“黑名单”(广义上的“黑名单”)为主要内容的初级阶段和以建设“智慧城市”为主要内容的高级阶段。其次,分别围绕“黑名单——近景中的立法议题”以及“智慧城市——远景中的立法议题”发表观点和建议。现阶段即“黑名单”阶段的立法应当以信息主体权益保护为出发点,聚焦于解决数据隐私、网络安全、规则公平等问题。未来“智慧城市”阶段则应当更加关注政府数据的开放与监管。具体而言,一方面,政府数据的大规模开放有利于实现信用数据的多方利用;另一方面,数据开放也会带来数据管理混乱以及数据风险增加的问题。有鉴于此,可以借助区块链架构解决数据资源权属不清、交易机制不明的问题,可以利用保险机制来分担数据开放带来的风险。此外,随着信用相关的智能算法产品进入各种公共生活和公共治理场景,政府还可以引入“算法监管机制”来创新数据监管的方式。
在自由讨论、提问及回答的环节中,上海交通大学凯原法学院朱芒教授针对林峰教授的发言提出问题:第三方在中国实施的数据共享,在不同语境下的定位是不一样的,那么澳洲数据共享中的第三方是指政府内部数据收集部门还是政府以外的主体?
对此,林峰教授解释澳洲数据共享中的第三方并非指存在于政府之外的主体,而是政府具体收集数据的部门,在讨论数据共享的第三方问题时,具体关注的是数据收集部门和政府其他部门之间的关系。
薛刚凌教授分享了她对政府信息共享的思考。薛教授指出我国政府信息共享的发展始于监察部门对预防腐败、监控异常交易数据的需求,这是讨论相关议题可以予以关注的要素。
信用惩戒的制度化与法治化
第二单元的主题为“信用惩戒的制度化与法治化”,由上海交通大学凯原法学院朱芒教授主持。本单元的五位报告人以信用惩戒的相关争议为中心,阐发各自观点。
中国行政法学研究会副会长、清华大学法学院副院长余凌云教授围绕“信用惩戒与行政处罚法修改”进行了发言。余教授指出,信用惩戒性质上属于行政处罚,其目前展现出来的功能是对现有法律法规缺陷和漏洞的补足。而信用惩戒一定程度上却游离于《行政处罚法》的规定之外,需要予以重视。当前《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》的立法文本都体现着中央集权、地方收权的立法思路,而在实践中,中央抽象的立法规定与地方具体的治理问题之间的矛盾日渐暴露。第一个原因是中央对立法权的集中,第二个原因是中央对地方问责的贯彻。这导致地方政府承担了很重的治理责任,然而地方在执行中央立法时,往往会感受到中央立法无法解决地方的许多实际困难。以往对于这类问题的做法是搞试点、搞创新、甚至打擦边球,然而随着法治的不断完善,这种打擦边球的空间越来越小,因此必须要对立法权的分配进行反思和修改。《行政处罚法》的修改应当注重以下两个问题:一是对行政处罚下一个相对准确的定义,二是要给地方放权留足立法表述上的空间。具体到信用惩戒问题上,行政处罚立法一方面应当遵循比例原则,对于信用惩戒的调整范围进行必要的控制;另一方面应当注重法律的动态调整,法律应当对现实问题及时作出反馈。而信用惩戒的实施也应当符合合法行政和合理行政原则。
四川大学法学院徐继敏教授围绕“失信联合惩戒的法理与界限”进行了主题发言。首先,徐教授指出,在失信联合惩戒领域,地方惩戒措施的多样化与学术界较为保守的态度形成强烈反差,进而需要探讨的问题是,当今信用立法的价值取向究竟是要定位为利用信息资源充分实施惩戒,还是要与“行政三法”(《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》)保持一致,定位为通过立法限制政府权力的行使。其次,徐教授认为,目前实施的信用联合惩戒主要体现的是报复主义的惩戒观,但失信联合惩戒更应当以恢复社会信用和减少违法行为为功能目标,具体体现在通过归集和公开失信信息维护组织及重要活动的安全、确保决定的履行、促进诚信和法律的遵守等等。复次,徐教授提出实施失信联合惩戒应当注意的几大方面:一是要把失信信息的归集和发布纳入依法行政的范畴中,强调依法归集与依法发布;二是惩戒措施的采取应当与失信行为具有关联性;三是要遵循惩戒法定原则;四是要实现公权行使与私权保护之间的平衡。最后,徐教授回答了他一开始提出的信用立法的价值取向问题,认为信用立法应当借鉴“行政三法”的立法模式,将重点立足于限制政府权力之上。
上海交通大学凯原法学院林彦教授以“信用惩戒制度对我国法律制度的结构性影响”为题进行了发言。首先,林教授介绍了引入信用惩戒制度的社会基础,具体表现为:简政放权改革使得传统的管制性手段开始松动,民间电话诈骗、网络诈骗等信用事件频频发生,司法领域执行难的问题长期得不到解决,大数据的发展使得政府更易获取公民的信息数据。其次,通过比较征信制度和惩戒制度的区别,阐述了信用惩戒制度的运行机理。征信制度是一种市场机制,依靠中立的第三方征信机构对信用主体的信息进行归集和评价;而信用惩戒本质上是一种行政管理方式,具有明显的国家干预色彩。再次,引申出信用惩戒制度对法律制度结构性影响的具体表现:其一,信用惩戒制度将失信行为与违法行为混同。立法中将违法行为界定为“失信”,可能导致法律逻辑混乱,并可能违反行政法中的不当关联原则。其二,信用惩戒制度嵌入并取代其他行政行为。信用惩戒不仅被嵌入行政处罚,还被嫁接到了行政许可、行政强制等领域。其三,信用惩戒制度破坏了现有的法律规范制度,超越行为管理进入身份管理,甚至可能滑落至“人格降等”。在“一处失信、处处受限”的观念指导下,一个失信行为往往带来法律上的多个评价后果,限制进入相关市场等惩戒措施的实施使其在市场和社会各个领域的行为能力受到严格限制,甚至是被“屏蔽”。最后,总结到信用立法尤其是信用惩戒制度的设计上,应当持审慎的态度。林教授建议通过立法权中央化来防止地方和部门滥用立法权,实现制度合法性于管制有效性之间的平衡,最大程度避免对我国法律制度的破坏。
广州大学公法研究中心卢护锋特聘研究员围绕“实效性与合法性张力中的失信惩戒制度”进行了发言。他认同刘恒教授提出的实务部门对信用惩戒的态度和理论部门对信用惩戒的态度呈现出巨大差别的观点,进而指出实务中的失信惩戒是作为传统行政管理手段的补充手段出现的,从产生开始就有目的主义倾向。实务部门为追求实效性,在规范失信行为和制定失信惩戒措施制度时往往没有与现有法律框架进行有效对接,从而模糊了失信惩戒的措施认定,容易造成被管理对象权利义务的失衡。此外,实践中存在对失信惩戒的情节认定过度宽泛化的情况。归结来看,实践中对实效性的技术追求不可避免地引发合法性底线问题,一是失信惩戒的法律依据问题,将失信惩戒直接定义为行政处罚会导致法律概念认识模糊,因其依据不论是社会主义核心价值观还是诚信原则都不足以支撑社会信用立法和失信惩戒;二是涉及权利义务的救济条款不明确,信息平台的法律地位与责任被有意无意地回避。延伸观察信用立法,近两年的信用立法绝大部分以管理法的身份出现,但信用立法到底应该定位为管理法还是定位为促进法存在着很大争议,而不同的定位将对整体制度安排产生截然不同的结构性影响。如若作为信用的促进立法,则必然涉及信用服务机构的引导发展问题,亦即信用服务机构的市场准入、信用服务机构的事中事后监管也将成为信用立法中无法回避的问题。
华东师范大学法学院王军讲师以“行政法视野中信用联合惩戒措施的合法性”为题,从中观的维度进行了发言。王军老师首先界定了发言范畴,提出是希望从“一事一议”的视角,解决如何运用行政法框架对个案中的信用惩戒行为进行评价的问题。他认为信用联合惩戒有三个重要特征:一是信用联合惩戒的出发点是以惩戒为保障,确保行政活动的多元目标的实现,除了常见的惩罚、强制外,还有指导、普法的功能。二是信用联合惩戒的内容是以违法、违约行为为基础实现行为的连带性,亦即从原来的“一处失信、一处受限”转变为“一处失信、处处受限”。三是信用联合惩戒以信用信息为媒介,关联若干个行政机关的动作和行为,实现了职权上的联动。关于信用惩戒的性质,王军老师提出在行政法的框架下,主要应聚焦信用联合惩戒的设立、主体和内容三大版块的讨论。其一是关于信用联合惩戒的设立,地方对联合惩戒的立法更多地表现为地方性法规,中央层级的规范则更多表现为规范性文件。许多规定没有上位法的依据,可能涉嫌违反《立法法》或《行政处罚法》。其二是关于信用联合惩戒的主体,目前采取惩戒措施的主体已大大超出行政机关的范畴,行业协会甚至党政机关都被纳入其中,这值得进一步的探讨。其三是关于信用惩戒的内容,现实中突破法律边界的现象大量存在,信用惩戒的落实有很多不符合客观性、关联性和合法性的情况;而理论上,信用惩戒行为本身、信用惩戒程序的启动均应当符合公共利益的标准。最后,王老师从程序合法性等角度对《广东省社会信用条例(草案)》中的信用惩戒相关问题做出了简要评析。
在第二单元在自由讨论、提问及回答的环节中,广东省司法厅立法二处李燕梅处长提出两个问题:第一,针对余凌云教授所提出的“失信惩戒本质上是一种行政处罚”的观点,如何结合理论与实务来进行理解?第二,当前国家层面就《行政处罚法》修订的具体方向和进展如何?
对此,余凌云教授作出回应:第一,我国的行政法立法借鉴德国等国的立法体系,引入“行政处罚”的概念,而英美法只提“制裁”,并不界定“行政处罚”的概念。我们也只需要抓住行政处罚的核心特征,凡符合该特征的行政行为即是行政处罚。具体而言,行政处罚的核心特征是指对行政违法的行为人施加的一种减少权利或增加义务的制裁。第二,《行政处罚法》目前尚在修改过程中,意见并未统一。但此次修订的主要目的之一是回应地方需求,研究如何放权为地方治理保留空间的问题,“行政处罚”的概念定义也将进一步修改完善,这将有利于更准确地定位信用惩戒的功能。
广东外语外贸大学法学院杨桦教授提出两点问题:首先,前述讨论的信用惩戒的定位是行政性惩戒措施,那么司法机关发布黑名单的活动如何定性?在目前行政机关与法院联动开展失信惩戒工作的背景下,是否也可归入行政性惩戒措施或者行政处罚措施的讨论范畴?其次,政府信息公开制度最初目的是约束公权力,而公共信用信息公开变成了对私权利的约束,这是否背离了政府信息公开立法目的?
对此,徐继敏教授认为,利用归集而来的信用信息制作发布黑名单,本身不是行政处罚或者所谓的信用惩戒,仅是对客观真实状况的描述,而后续应用黑名单的行为才可能是惩戒。
澳门大学法学院蒋朝阳教授提出两个问题:第一,行政机关实施行政性惩戒措施是否涉嫌“二次处罚”?第二,信用惩戒被滥用的问题根源在于其他法律制度的不完善,而当前各机关各领域都在推行信用惩戒,是否存在利用信用惩戒来代替其他法律制度的嫌疑?
对此,余凌云教授作出回应:信用惩戒的过度使用,问题根源也在于我国行政执法流程的不完善。上游的行政机关对失信行为作出惩戒决定,下游的行政机关应当有义务督促相对人及时履行或改正,而不能单纯为了惩戒而惩戒。此外,在某些领域,信用惩戒的功能定位更似一种过渡的手段,目的利用其去补偿执法手段的不足。
社会问题的信用治理——信用工具在具体领域的运用
第三单元的主题为“社会问题的信用治理——信用工具在具体领域的运用”,由澳门大学法学院蒋朝阳教授主持。本单元的五位报告人分别从不同领域介绍了信用工具在社会治理中的运用情况。
西南政法大学行政法学院王学辉教授就“执行难背后的信用激励机制:从制度到文化”进行了发言。王学辉教授认为从行政法结构出发观察信用制度,应围绕对主体、行为和责任的分析认识展开。首先,在信用主体的问题上,相较于之前一直着重关注的公民、社会组织的信用问题,应当认识到政府的信用问题也需要加以关注,而前阶段的研究对此有所欠缺。其次,从行为的角度而言,目前单纯强调相对人行为是否诚实守信的模式,可能会因为制度关联的不恰当性而侵害既有的法律制度,同时损害公民的合法权益。再次,对于信用惩戒不宜全部定义为处罚,在责任认定上应当根据情况的不同予以厘清。在此基础上,是否可能建立一套有别于现有刑法、民法和行政法框架的,具有中国特色的独立的信用法体系;同时尽量避免与其他法律制度的交叉?回归到“执行难”问题,若运用行为法经济学的视角进行分析,可以发现对当事人心理和个性要素的关怀会大幅增高其认同度和接受度,针对目前的信用措施几乎都由惩罚、惩戒角度出发的现状,信用激励或许是一个更加契合“信用”本质的视角,可以尝试从这一角度出发研究信用机制以及“执行难”问题。
浙江大学光华法学院百人计划研究员、博士生导师黄韬围绕“信用机制视角下的中国金融法治发展”进行了发言,从金融法的视角谈论了对信用问题的看法。他认为,从根源上来看,信用制度的诞生地就是交易各方信息不对称的现代金融市场。而在金融市场中,对于信息不对称问题主要有以下几种解决方式:一是市场机制(声誉机制、中介机构,尤其是保荐人);二是司法机制(事后的民事赔偿);三是政府管制(事前的核准、审批;事中监管)。从最广义的范围来理解,信用与金融法制的关系就是几乎所有的金融法律制度都是为了解决信用问题而制定的。我国目前确立的征信模式是由人民银行主导的官办模式,国家采用该模式的考虑有二:一是认为民营企业的征信信息之间彼此分割,可能会造成信息孤岛现象,二是市场主导模式可能不利于个人信息的保护。至于官办模式是否真能解决信息孤岛问题和个人信息保护问题,还需带着疑问观察。黄韬研究员特别强调了保持权利保护的公共政策和信用开放的公共政策平衡的重要性,继而结合案例和模型分析了个人金融信息保护的制度选择和个人对不同强度的催收手段的容忍程度。最后,他将个人金融信息的保护总结为权利的定价问题,伴随着个人金融信息的商业价值与社会价值的凸显,个人金融信息的法律保护实际上已经演变为权利定价问题,需要明确保护的程度、方式以及如何界定个人金融信息的产权归属以实现信息的价值最大化。
上海交通大学凯原法学院赵绘宇副教授围绕“中国环境信用评价与惩戒制度研究”作了主题演讲,对企业环境信用问题发表独特见解。她首先介绍了国内外政府与非政府组织主导的各类非强制性企业环境信用评价指数体系,比较这些评价指数与由中国政府主导的、强制性的企业环境信用评价指数(“The Evaluation System of Enterprise Environmental Credit”,简称“ESEEC”)的区别;进而引出对ESEEC相关立法及政策文本的介绍,包括《企业环境信用评价办法(试行)》、《关于加强企业环境信用体系建设的指导意见》、国家发展改革委等31部门《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》等等,指出我国环境信用评价与惩戒制度存在的问题。存在的问题包括:各部门、地方在环境领域联合惩戒的执行差异大;披露的信息会通过ESEEC的算法机制从原始信息转变为类型化评价,使得信息从直接变为间接,信息的真实性可能因评级算法而扭曲;对企业环境信用评价主要作用因素在于社会监督和公共参与,但目前我国社会共治的基础薄弱,行政共治的趋势强劲,政府负担过重;目前所制定的规章与上位法规存在相冲突的情形。总体来看,我国环境治理法律体系因央地利益关系格局冲突导致具有较大软法性特征以及存在实效性不足的问题。最后,赵教授提出了三个建议:一是构建企业环境信用评价指数所依赖的算法需要更加精细化;二是联合惩戒要更加合法、合理;三是应当注意企业社会责任与市场功能的关系,在制定环境信用制度时,应当对制度的定位和功能做更加深刻的思考。
阿里巴巴法律研究中心边宇阳法务总监就“阿里巴巴集团消费信用评价实践与信用立法的思考”进行了发言。边宇阳总监首先肯定了“信用”对民营企业生存发展的至关重要性——市场和用户的信赖是民营企业生存的根本,企业必须要像保护自己的生命一样保护用户的信息。其次,介绍了阿里巴巴的企业信用建设情况。用户消费评价信用体系是电商交易环境下一种独特的信用机制,旨在将信用评价与入驻企业生存和发展的竞争力关联起来。信用评价的具体应用场景广泛,例如对评价分数高的店铺予以变现奖励,对电商企业给予信用优惠,通过信用评价为企业监管提供便利等。然后,总结了阿里巴巴近几年在消费信用评价方面的一些探索与心得,具体有:信用评价的目的是为了营造优胜劣汰的市场环境;信用评价的首要前提是解决信息不充分问题和确保信息的真实性;信用评价的应用领域应当是相关的、特定的,“一处失信、处处受限”的执法方式值得商榷。最后,从企业的角度提出信用体系建设和信用立法需要解决的四大问题:第一,信用市场开放不足导致难以孕育具有国际竞争力的征信机构;第二,政府对公共信用信息的公开不完整、不及时导致第三方征信机构查询困难;第三,黑名单制度的泛化体现出失信惩戒与行政处罚的关系不清;第四,自然人信用信息采集与失信修复机制不健全暴露出隐私保护规则的缺失。
北京大学法学院阎天助理教授围绕“农民工欠薪问题的规制模式:社会信用法的可能角色”进行了发言。他首先介绍了我国对农民工欠薪问题的规制情况,整体上看,国家的巨大投入未能解决这个劳动关系领域的顽症;欠薪支付令、欠薪入罪、周转金、准备金、保障金等繁多手段亦未能厘清其间的法律关系。目前对农民工欠薪问题的规制模式可以分为三大类:责任规制模式、风险规制模式和信用规制模式。在责任规制模式中,拖欠农民工工资不仅构成民事上的违约,还构成行政法处罚的事由,进一步可能被追究刑事责任,三种责任之间建构了完整的金字塔。在风险规制模式中,农民工遭遇欠薪被当成一种社会风险,政府通过采取一定的预防措施以降低相关结果的危害性,如要求建筑企业缴纳欠薪保障金和准备金等。这两种规制模式的运用较早、发展较为成熟,但分别存在经济性不足和公平性不足的缺陷。2016年前后,信用规制模式开始成型,将欠薪者列入黑名单等相关制度得以建立。信用规制模式可以在经济性和公平性两方面规避其他两种模式的不足,但其也面临着合法性不足的问题。展望未来,三种模式从总体上看是并存和互补的关系,但责任规制模式的潜力有限;风险规制模式中除欠薪保障金由企业普遍缴纳而具备较高公平性、有较大发展潜力外,其他的手段则于公平有碍;未来应考虑到加强信用规制模式的合法性,更好地发挥信用规制模式的作用。从农民工欠薪问题的规制模式延伸开来,应当探讨如何将社会信用法纳入行政法学的经典研究议程中,实现知识的对话、对接。理论上,可从以下三个层面渐次努力:一是从行政权力的控制层面,强调行政权力的合法性控制与合理性控制;二是从行政规制的模式层面,完善信用规制模式;三是探寻行政宪制的基础,通过对德治和法治的探讨构建行政宪制的基础。
在第三单元在自由讨论、提问及回答的环节中,戴昕教授提出:理论上,引入信用体制的原因是为了解决混同的问题,实现分离均衡,但从当前社会信用体系建设的情况看,却出现了许多新的混同,很多该管的问题和不该管的问题被混同了,很多不同领域的内容也被混同在一起。
章政教授认为,现在解决社会问题的手段包括行政手段、法律手段以及新近发展的信用手段。法律手段解决的是违法问题,行政手段解决违规问题,信用手段的本意则是解决违约问题。既有的行政手段、法律手段的失灵,导致我们尝试应当用新的特殊手段解决新的特殊问题。
信用立法研究——兼评《广东省社会信用条例》
第四单元的主题为“信用立法研究——兼评《广东省社会信用条例》”,由广东金融学院信用管理学院院长唐明琴教授主持。本单元的五位报告人分别从不同角度介绍和评议了《广东省社会信用条例(草案)》。
广东省发展和改革委员会信用建设协调处周少波处长以“广东省社会信用立法历程和基本情况”为主题进行三个方面的内容发言。周处长首先从广东社会信用立法的背景角度出发,指出国家层面信用立法难度较高,需要地方立法提供实践经验和立法蓝本;地方层面,自2017年起湖北、上海、浙江、江苏等地先后出台社会信用相关立法文件,贵州、河南也在加快社会信用立法进程,作为改革开放前沿的广东亟需制定一部社会信用地方性法规。其次,周处长介绍了《广东省社会信用条例》的立法前期准备工作,包括组建立法小组,前往上海、浙江、江苏等地进行立法调研,多次开展立法座谈会、研讨会、立法听证会和专家论证会,反复修改相关文本,形成了目前的草案稿。再次,周处长重点介绍了《广东省社会信用条例(草案)》的主要内容,共9章62条,分别为“总则”、“信用信息采集”、“信用信息披露”、“信用信息应用”、“信用信息安全与权益保障”、“信用服务行业监管与发展”、“信用环境建设”、“法律责任”、“附则”,整体上体例完整、逻辑清晰、闪光点足,但也颇有遗憾,需要将各位专家学者更具建设性的观点、意见和建议进行吸收和借鉴,以期形成良法善治的国家和社会治理格局。
华东师范大学法学院凌维慈副教授围绕《广东省社会信用条例(草案)》的具体条文就“个人信用信息采集与利用的限制”进行发言。具体内容为:第一,针对《草案》第3条“社会信用”的概念界定提出自己的观点,建议对“社会信用信息”的概念范畴适当限缩,并明确界定失信行为和违法行为的边界。第二,围绕个人信用信息的采集和应用问题分别就第17条、第18条、第48条发表看法。信息脱敏是个人隐私保护和信息安全的重要前提,是一个亟待解决的技术性问题,建议在未来的立法中予以考虑。第三,针对第12条的内容,提出应当对公共信用信息归集进行合理限制。市场信用信息的采集以信息主体事先同意为前提,相比之下,公共信用信息的归集是政府的行为,往往不需要事先同意的机制,但对于信用信息的二次利用是否需要履行告知同意程序、如何履行,立法中是不明确的,建议予以研究。第四,围绕第14条的规定谈论了公共信用信息与市场信用信息的衔接问题。一方面,行政机关需要获得更多的市场信息以提高执法水平;另一方面,行政机关获取企业大量的财务、物流等信息有可能导致政府对市场的过度干预。因此未来的立法中应当考虑到如何使用好这一“双刃剑”。第五,信用信息的政务共享应当受到进一步的限制。第19条明确政务共享应以行政机关的履职需要为前提,这一表述是否过于宽泛有待探讨。第六,信息主体的知情权应当充分保障,目前草案已有相关的表述,但信用信息在被多次共享和使用中,信息主体很难确切确定权益受损的具体环节,因此需要进一步完善相关的制度设计以及明确信息主体的救济途径。
西北政法大学行政法学院杜国强副教授以“社会信用地方立法的探索:简评《广东省社会信用条例(草案)》”为题进行了发言。杜教授指出2017年上海已出台并实施“社会信用条例”,因此广东的立法既非唯一亦非领先于全国的,尽管如此,从草案文本来看,还是颇具特色。首先是对社会信用、公共信用信息、市场信用信息等概念有着较为清晰的诠释。《行政处罚法》中基于对分歧的搁置,并未对行政处罚作出明确清晰的定义,一定程度上导致了行政措施定性困难、行政处罚过于宽泛的问题,造成执法和司法上的相关困扰,草案中对相关概念的界定能最大限度地明确条例在执行中的既有范围,避免不必要的争议。其次是分工明确、合作共治,明确规定政府及部门的管理职责,避免管理过程中相互推诿;条例中的信用联合奖惩等制度设计则体现了合作共治的理念,充分发挥市场主体的功能,促进社会信用法与广东发达市场经济的相互促进。再次是奖惩结合、刚柔并举,除了规定惩戒的纳入,同样注重以激励、奖励手段鼓励公民、法人和非法人组织守信,从而激发正外部行为。最后是讲求实际、注重平衡,遵循立法的现实性思维,通过立法优先解决已有共识的问题,对诸如信用修复的途径、信用服务机构的监管等目前尚未明确的制度并未强求全面规定。最后,他针对条文内容提出两点意见:一是将“社会信用信息”区分为公共信用信息和市场信用信息缺乏一定的科学性,建议进一步研究;二是第59条规定的法律责任有过于宽泛的嫌疑。
常州大学史良法学院高国梁讲师围绕“个人信用信息运用中的内在冲突与立法协调”进行了发言。首先,高老师认为《广东省社会信用条例(草案)》主要有以下特点:一是体系完整、全面、综合,强调对公共信用信息和市场信用信息的并重;二是地方特色鲜明,对粤港澳大湾区开展跨境信用合作进行了规定;三是信用信息的应用手段丰富、深入,行政性、市场性、行业性信用奖惩共同结合;四是对信息主体保护更加严格,强调对相关主体信用信息的安全保护义务以及信息安全制度建设。其次,对个人信用信息的双重属性进行分析,一方面个人信用信息具有明显的私人属性,与人格尊严有密切联系;另一方面个人信用信息也具有明显的公共属性,个人信用信息已经成为市场竞争的战略资源,公权力机关进行社会管理的过程中越来越重视对个人信用信息的收集和应用,一般的社会主体也越来越把个人的信用信息作为评判的参照。在社会失信问题比较严重的情况下,需要适当压缩或者让渡个人的信用信息的私人性,扩张它的公共性。再次,分析了个人信用信息运用中的内在冲突,主要体现在:保密与公开之间的冲突、自主与受控之间的冲突以及真实与扭曲之间的冲突。最后,高国梁老师针对个人信用信息内在冲突的立法协调,将上海与广东的规定进行对比,发现《广东省社会信用条例(草案)》有如下特点:其一是明确界定了个人信用信息的征集和公开的范围;其二是合理设定了信息主体的知情权和同意权;其三是建立了信用信息的修正机制和责任机制。
中山大学法学院博士研究生吴堉琳围绕“地方信用立法的创新空间”进行了主题发言。吴博士首先提出地方信用立法创新所可能遭遇的难题:一是立法主题本身的复杂性导致立法创新难。信用立法所涉及的内容庞杂、所涉及的法律关系繁多,而信用权的权利属性等大量问题又是地方立法所无法解决的,需要国家的顶层设计。二是法律的稳定性要求与改革政策的非定型化特点之间的矛盾导致地方信用立法的可创新程度大打折扣。地方在条文设计上会更加偏重概括性和抽象性表述,而非制定明确的行为指引,以便为后续制度创新预留空间。三是地方法治竞争所产生的反作用力导致地方信用立法创新无法充分展开。各地为加快出台相关信用立法,法规体例和条文同质化严重,导致对存在的问题无法进行充分揭露和论证,立法过程中所产生的分歧和论证也无法很好地内化。其次,吴博士指出地方信用立法创新活动中应当注意的方向和应当警惕的问题。一是要遵循地方立法的“不抵触”原则,处理好立法权限与立法创新的关系;二是要处理好道德与法律的关系,只有涉及公共事务的义务性道德才可入法;三是要注重地方立法资源的有效分配,注意立法主动性和谦抑性之间的均衡,梳理好省一级地方性法规与设区的市地方性法规之间、地方性法规与地方政府规章之间的立法权限与内容分布,避免出现地方为立法而立法的现象。最后,列举了目前地方信用立法创新可以关注的方向,包括公共信用信息的市场运用、信用修复等体制机制问题上的创新。
在第四单元在自由讨论、提问及回答的环节中,王周户教授、徐继敏教授均认为,《广东省社会信用条例(草案)》的内容中关于信用信息的问题占据了大量篇幅,建议将条例名称更改为“社会信用信息管理条例”。
广东省司法厅立法二处副主任科员赵翊君发言:首先,信用工作的目标是推动社会共治格局的形成,那么在信用联动机制的立法中应当考虑行政机关和行业协会之间的信息共享与应用。其次,立法中应当明确信用主体对自身信息披露和应用不服时的救济途径,以及明确救济途径如何与行政复议、行政诉讼相衔接的问题。最后,政府公开披露信用信息,是否属于政府信息公开的范畴?又是否会与政府信息公开等立法相冲突?这些问题均需要进一步细化探讨。
朱芒教授提问:首先,《广东省社会信用条例(草案)》第3条从“遵守法定义务或者履行约定义务”两方面界定了“社会信用”及“社会信用信息”的概念,而第11条第2项规定“行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认、行政检查、行政征收、行政奖励、行政给付等行政行为中反映信息主体信用状况的信息”应当被纳入公共信用信息目录,“反映信息主体信用状况的信息”中的“信用状况”与第3条界定的“社会信用”的关系为何?是否是相关包含的关系?其次,《广东省社会信用条例(草案)》第28条规定的惩戒措施能否应用于第30条规定的法人和非法人组织的法定代表人上?考虑到现代公司法人制度的目的是使自然人的责任与法人的责任相分离,而信用立法中对法定代表人的信用惩戒是否背离了法人制度的初衷?
吴堉琳博士代表《广东省社会信用条例(草案)》立法课题组对上述问题作出回应:其一,第11条第2项的表述与第3条的表述是包含关系,亦即“反映信息主体信用状况的信息”中的“信用状况”指向的即是第3条所界定的“社会信用”,当然在行政许可、行政处罚、行政强制中,主要反映的是其中的“遵守法定义务”的信息。其二,肯定并接纳朱芒教授的建议,法人和非法人组织的责任应当与法定代表人、主要负责人和其他负有责任的人员相分离,这亦是条文起草的初衷,未来将配合有关单位对条文进行进一步完善。
王学辉教授从立法技术的角度对《草案》条文提出建议,提出对第17条、第21条、第22条中原则性规定的表达应进一步完善;第27条、第28条“信息主体”的表述值得商榷;第59条法律责任的适用逻辑应当更加严谨。
林彦教授建议:《草案》第45条有关信用修复的条件应当进一步完善,除了信息主体依法纠正其失信行为、消除不利影响的可以提出信用修复申请外,判决、裁定等将违法行为重新确认为合法的情形也应当被赋予信用修复的程序启动权。
朱芒教授提出:《草案》将信用主体界定为自然人、法人和非法人组织,而民法上政府也属于法人的一种,立法应当考虑政府是否可以成为信用主体的问题。
闭幕式发言
朱芒教授针对本次会议进行了总结。朱芒教授从制度环境、制度需求、制度定位等角度归纳和评析了研讨会的主要成果,认为与会专家对社会信用体系建设的基本问题、信用惩戒的相关争议以及信用工具在社会治理的具体领域中的运用情况给予了适当的关注。他认为:首先,研究我国的信用制度,最先要回答的问题是我国是否具有西方国家信用制度产生及运行的环境。会上,法学界、经济学界以及各个具体领域的专家已经阐明,在信用制度建设方面西方面临的问题在我国同样存在,中西方的制度环境有共通之处。其次,从制度发生学的层面来看,与会专家关注到了既有制度在内在机理和产生机制中存在的问题,在此基础上可以更加清晰地认识到作为新制度的信用联合惩戒、信用信息采集等制度在产生与适用中的问题。再次,与会专家充分认识到了社会信用制度作为管理手段的向度,并注重其在行政共治及各个具体领域中的实际运用。最后,朱芒教授指出信用立法应当始终站在有利于中国“法治国家”建设的立场,而当前信用立法背后的法治结构问题需要更深入的考察和研究。
随后,刘恒教授进行闭幕致辞。刘恒教授指出,本次会议具有多学科、多区域、多领域和多法域的“四多”特点,力图将理论与实务、宏观与微观结合起来探讨能否通过立法回应社会信用体系建设的需求,是在国家治理背景下对地方立法实践探索的深入研讨,体现了各界专家对“国家治理与信用立法”相关问题的充分关注。刘恒教授还认为,在地方信用立法实践中,不应当简单地追求立法文本的亮点和速度,而应当坚持“以民为本”的立法原则和立场,在不偏离法治化方向的前提下共同推进中国的信用治理,真正实现“良法善治和多元共治”的目标,以立法推动国家和社会的向前发展。最后,他再次对与会嘉宾和会务人员表示衷心感谢!至此,本次研讨会圆满落幕。
（注：本文系会务组根据会议发言内容整理）
